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3 - Dossier, Idées

Droit et multidisciplinarité – La Théorie pure du droit de Hans Kelsen

La Théorie pure du droit de Hans Kelsen

1. A l’évocation du nom « Hans Kelsen », il n’y aura pas grand monde pour sursauter parmi les juristes ou les philosophes. Comme on dit d’auteurs qu’ils tombent en désuétude, il y aurait un cas de figure « Hans Kelsen. Juriste de formation, Kelsen (1881-1973) participa à la rédaction de la constitution autrichienne au sortir de la Première Guerre mondiale, enseigna à l’Université de Vienne avant d’émigrer aux États-Unis – étant d’ascendance juive – pour enseigner à Berkeley à l’aube de la Deuxième Guerre. Si son nom ne dit plus rien, sa philosophie du droit a eu une importance capitale – décisive – sur le développement de la pensée juridique et du droit lui-même durant tout le vingtième siècle. Enseigner le droit public aujourd’hui, c’est appliquer inconsciemment la théorie kelsenienne du droit – sans faire l’économie bien sûr de ses développements ultérieurs. Que ce soient l’établissement des cours constitutionnelles en Europe, la vision hiérarchisée du droit – la « pyramide des normes » –, l’émancipation de la science juridique – la « doctrine », etc. Kelsen est un pré-requis à la philosophie du droit.

2. Dans cet article, nous exposerons brièvement la théorie kelsenienne du droit. Pour, ensuite, cerner plus spécifiquement ce que cette théorie a de « pure », et ce qu’implique véritablement de prétendre tracer une démarcation entre droit et morale, droit et nature, science juridique et les autres sciences humaines qui ont un rapport privilégié avec la chose juridique.

Le système juridique selon la Théorie Pure

3. À la conception du droit comme superposition statique de règles ayant chacune leur propre validité, Hans Kelsen substitue une vision dynamique du droit[1]. Le droit est un ensemble de normes hiérarchisées, et chaque norme tire sa validité d’une norme supérieure qui autorisait l’autorité compétente à l’édicter. En effet, de filiation kantienne, Kelsen note qu’on ne peut tirer de ce qui est du devoir être. Il s’ensuit que la validité d’une norme ne peut provenir que d’une autre norme. Le droit est ainsi vu comme un système, une pyramide de normes, un continuum diffus validant activement chaque couche normative (successivement ; bloc constitutionnel, bloc de conventionalité, bloc de légalité, principes généraux de droit, règlements, actes administratifs). La validité, définie comme le mode d’existence propre de la norme[2], est ainsi d’emblée différenciée de l’efficacité de celle-ci. Si le système juridique dans son ensemble doit être jugé comme efficace pour pouvoir considérer que chacune de ses normes est valide, il ne s’ensuit pas que toutes les normes doivent isolément être efficaces pour pouvoir être perçues comme telles. Nous l’aurons compris, à moins de régresser à l’infini dans la spirale infernale de la validité, Kelsen doit supposer l’existence d’une Norme fondamentale purement formelle, d’où découlerait l’ensemble de l’édifice. C’est bien évidemment sur cette Norme fondamentale que s’abattent le plus souvent les critiques – et souvent de manière totalement injustifiée.

La Théorie pure n’est pas une science morale du droit

4. Dans la rédaction de sa Théorie pure du droit, Kelsen distingue dès les premières pages le droit de la morale et des sciences de la nature. C’est dire l’importance capitale qu’il accordait à ces distinctions. Pour Kelsen, l’ordre moral doit être distinct de l’ordre juridique. Cela ne veut évidemment pas dire que le contenu juridique doit intrinsèquement être amoral (ce qui ne voudrait rien dire) mais que, fondamentalement, la science juridique n’a pas à se préoccuper – à juger – de la conformité à la morale d’une norme juridique. Plus en avant encore, pour Kelsen, il ne peut y avoir de conflit entre droit et morale. Si un individu se trouve entre deux feux, sous l’injonction de deux normes, une, tirée du droit positif et l’autre, tirée d’un code de moralité reconnu unanimement ou que l’individu se serait lui-même donné, le conflit est purement et simplement inexistant. Le droit positif énonce une règle qu’il faut exécuter sous peine de sanction et il n’y a aucune obligation allant en sens contraire[3]. L’ordre moral énonce une façon de se conduire, sans énoncer de sanction, et il n’y a pas, là non plus, d’obligation de se comporter de façon contraire. Cette façon d’évacuer le conflit – sur le plan purement théorique du moins, en distinguant deux niveaux et en supposant, du moins, leur totale étrangeté réciproque – n’est pas à l’abri des critiques mais ce n’est pas ce qui nous intéresse le plus ici. S’il faut rechercher une multidisciplinarité de la science du droit – multidisciplinarité toujours déjà donnée en réalité – car il sera toujours question de philosophie du droit (à moins de réduire la philosophie à la simple réflexion) –, un ordre moral particulier, une discipline théologique, ou une idéologie ne constitue pas, à notre sens, une possibilité – un jugement moral se heurtera, en effet, sans cesse au particularisme.

La Théorie pure n’est pas une science de la nature

5. La question peut être incongrue. S’il est dans l’air du temps d’ouvrir le droit à la littérature (sans que le projet ne soit bien clair), de faire une sociologie, ou même une psychologie du droit, le croisement hybride entre biologie et droit ne semble pas encore être à l’ordre du jour. Pourtant, distinguer nettement l’analyse que la science juridique fait du droit, d’une part, du fonctionnement des sciences de la nature, d’autre part, permet de distinguer des concepts-clefs de l’ordonnancement juridique – il y a loi et loi. Une loi causale au sens des sciences de la nature énonce que si A survient, B survient nécessairement. Tandis que le droit énonce que si A survient, B doit survenir. Si l’on commet un outrage à agent faisant fonction, nous devons payer une amende allant de x à y euros. Il est évident que l’amende n’est pas l’effet de l’outrage. L’amende est imputable à l’outrage. La théorie kelsenienne se trouve donc à l’intersection entre deux chainons ; dire qu’une loi est valide ce n’est pas la confronter à la morale, c’est la confronter à une autre loi (separability thesis[4] du droit et de la morale) et le droit ne se résume pas à des faits que la science du droit ne ferait que décrire causalement (normativity thesis[5] du droit et des faits).

Science juridique versus sciences humaines

6. Le positivisme de Hans Kelsen est principalement une démarche méthodologique. Si la Théorie pure n’a pas la prétention, en tant que science normative, de dire ce que le droit doit être, elle énonce comment la science juridique doit décrire son objet par des règles de droit. Cette démarche doit être différenciée de toutes les autres méthodes des sciences humaines pour délimiter spécifiquement la théorie du droit – la rendre pure. Mais qu’est-ce à dire aujourd’hui ? Le droit est lorgné par et lorgne de plus en plus vers les autres disciplines. Sur le plan professionnel, le praticien du droit n’a d’autre choix que d’élargir son champ de connaissance du juridique vers le non-juridique. La multidisciplinarité n’est pas un choix, c’est un fait. Sur le plan théorique, pourtant, nous sommes plus réservés. Le théoricien du droit, s’il a prétention à faire de la philosophie du droit (de la théorie du droit, disons), doit surtout et principalement connaitre le droit, sans quoi les lacunes épistémologiques rendent superflues toute analyse. En réalité, ce débat s’immisce principalement dans la doctrine. Soit le texte se veut un outil pour le praticien et la réflexion sur le droit divergera vers les autres disciplines. Soit il s’agit de penser le droit, économie faite de toute praxis et s’il y a lieu de faire de la philosophie du droit, il faut y faire droit au droit. Le bagage formel de la philosophie est un outil précieux pour le juriste. Et, nous le voyons, la question tourne autour des lignes de démarcation sciences humaines/sciences de la nature, théorie/pratique, texte de doctrine/texte philosophique,  héritage – apport – formel/matériel d’une discipline, etc. C’est à ces croisements de réflexion que se posent les vraies questions de la multidisciplinarité. Et pourtant, y répondre – s’il est possible d’y répondre –, ce serait ruiner le projet même de recherche. La multidisciplinarité nait d’une souche commune, pas d’une réflexion.

Matthieu Possoz


[1] Kelsen Hans, Théorie pure du droit, p. 114.

[2] Ibid., p. 33.

[3] Passage tiré de Picavet Emmanuel, « Hart critique de Kelsen », dans Actualité de Kelsen en France, Bruylant L.G.D.J., 2001.

[4] Paulson Stanley L., « The neo-Kantian Dimension of Kelsen’s Pure theory of law »,dans Oxford journal of legal studies, vol. 12, n°3, 1992, p. 320.

[5] Ibid.

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